Η υπέρβαση των ορίων του ανεκτελέστου

Ένα ιδιαίτερα περίπλοκο θέμα που έχει απασχολήσει τα τελευταία χρόνια τα διοικητικά δικαστήρια και την ΕΑΔΗΣΥ στο πλαίσιο δημόσιων διαγωνισμών και έχει εμποδίσει ουκ ολίγες φορές τη συμμετοχή εργοληπτριών εταιρειών σε διαγωνισμούς, είναι η προϋπόθεση μη υπέρβασης του ορίου του ανεκτέλεστου των έργων, η οποία τίθεται στις διακηρύξεις δημοσίων συμβάσεων ως απαίτηση οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας των διαγωνιζομένων.

Ο όρος αυτός, ο οποίος επαναλαμβάνει διατάξεις του ν. 3669/2008 οι οποίες παρέμειναν στο εθνικό δίκαιο – παρόλο που δεν περιέχεται σχετική πρόβλεψη στο ν. 4412/2016-, περιλαμβάνεται ως υποχρεωτικός στα πρότυπα της ΕΑΔΗΣΥ και εισάγει προϋπόθεση συμμετοχής στη διαγωνιστική διαδικασία, η μη συνδρομή της οποίας οδηγεί σε αποκλεισμό των επιχειρήσεων που έχουν υπερβεί το όριο ανεκτέλεστου υπολοίπου το οποίο αντιστοιχεί στην τάξη πτυχίου τους, ανεξαρτήτως αν πληρούν ή όχι τις απαιτήσεις χρηματοοικονομικής επάρκειας ή αν μπορούν να καλύψουν τις απαιτήσεις αυτές σε συνεργασία με άλλους φορείς. Πρόκειται για λόγο μη προβλεπόμενο από το ενωσιακό δίκαιο και πολύ περισσότερο για αυτόματο λόγο αποκλεισμού, συνεπεία του οποίου αποκλείονται οικονομικοί φορείς άνευ ετέρου.

Με την πρόσφατη με αριθ. 1271/2024 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε ότι ο ως άνω όρος μη υπέρβασης ανεκτελέστου, είναι μη νόμιμος καθώς αντίκεται στο δίκαιο της ΕΕ και ειδικότερα σε διατάξεις της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και στις γενικές αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις. Στην ως άνω απόφασή του, το Δικαστήριο έκρινε επίσης ότι με τους ως άνω όρους της Διακήρυξης περί ανεκτέλεστου εισάγεται και δυσμενής διάκριση εις βάρος των ημεδαπών επιχειρήσεων, σε σχέση με τις αλλοδαπές επιχειρήσεις για τις οποίες δεν τίθεται αντίστοιχος περιορισμός.

Η ως άνω απόφαση φαίνεται να ευνοεί την ευρύτερη συμμετοχή των εργολάβων στους δημόσιους διαγωνισμούς, οι οποίοι μέχρι τώρα συχνά εμποδίζονταν να υποβάλουν προσφορές σε διαγωνισμούς λόγω της αυξημένης τους δραστηριοποίησης στην αγορά, η οποία προφανώς μπορεί να είχε ως αποτέλεσμα την υπέρβαση των τιθέμενων ορίων ανεκτελέστου χωρίς εντούτοις αυτό να αποτελεί στην πραγματικότητα κριτήριο καταλληλόλητας και αξιοπιστίας μιας επιχείρησης να αναλάβει την εκτέλεση ενός έργου.  Και τούτο διότι πρόκειται για απαίτηση απρόσφορη να λειτουργήσει ως κριτήριο οικονομικής καταλληλότητας, καθ’ ο μέτρο, θέτοντας ένα μέγιστο όριο ανεκτέλεστου υπολοίπου, δεν άγει στον αποκλεισμό ακατάλληλων οικονομικών φορέων, αλλά αντιθέτως περιορίζει τη συμμετοχή ακόμη και εύρωστων οικονομικά επιχειρήσεων, οι οποίες δραστηριοποιούνται αποδεδειγμένα επιτυχώς στην αγορά δημοσίων συμβάσεων, αναλαμβάνοντας αξιοκρατικά την εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων μέσα από τη βάσανο του διαγωνισμού. Ώστε αποκλείονται οικονομικοί φορείς κατ’ αρχήν οικονομικά και τεχνικά κατάλληλοι, λόγω ακριβώς της επιτυχούς πορείας τους στην εκτέλεση δημοσίων έργων!

Η απόφαση αυτή φαίνεται να ανοίγει το δρόμο στην αναγκαία – και σύμφωνη με την ενωσιακή νομοθεσία- νομοθετική παρέμβαση για την απάλειψη του περιορισμού του ανεκτέλεστου υπολοίπου εργασιών, ο οποίος συνιστά ένα αναχρονιστικό κατάλοιπο που προσκρούει ευθέως στο δίκαιο δημοσίων συμβάσεων, στην αρχή του ελεύθερου ανταγωνισμού και εν τέλει στον πυρήνα της συνταγματικά κατοχυρωμένης οικονομικής ελευθερίας.

‍